卢某，2005年3月经国有控股企业A公司股东国有全资企业B公司引荐，担任A公司董事、副总司理，主管产品营销作业。

　　2013年7月，商人周某某、刘某某在不短少资金的情况下，为得到卢某照顾，约请卢某入伙，卢某以亲属名义出资16.5万元，与周、刘二人合伙建立C公司（周、刘别离出资16.5万元、17万元），卢某占股33%。卢某与周、刘二人约好依照出资份额分红，但未就亏本后运营危险怎么分管进行约好。后在卢某协助下，C公司经过授权取得A公司区域出售署理资历，接受到A公司压缩机的署理出售事务，且该事务为C公司展开的仅有事务。2014年1月，周、刘二人因公司开展需求，追加出资各150万元，卢某未追加。其间，卢某不参加C公司股东会议和运营运作等方面的决议计划，而是使用职权为C公司争取到压缩机收购价格、付款账期的优惠政策；为C公司供给货源保证；授意A公司的潜在客户向C公司购买压缩机。2018年10月，卢某因别人告发惧怕被查办，将其持有的C公司股份转让给周某某，但未建议返还出资款，而周某某许诺今后将持续按原出资份额给予卢某分红，卢某赞同并持续使用职权为C公司供给协助。2021年10月，周某某因卢某调离A公司，不再给予其分红。至案发，周某某为感谢卢某对C公司的支撑，以原出资份额分红的名义，先后屡次送给卢某资产合计789万余元。

　　第一种观念以为：卢某身为国有控股企业董事、副总司理，使用职务便当，与别人合伙出资建立C公司，运营与其所任职企业A公司同类的压缩机事务，获取不合法利益789万余元，其行为构成不合法运营同类运营罪。

　　第二种观念以为：卢某的出资入股是方式，其使用职务便当为C公司获取利益，获取的“分红”系其权力的对价，其行为构成纳贿罪。

　　不合法运营同类运营罪冲击的是国有公司、企业的董事、司理使用职务便当，违背禁业约束、抢占竞赛优势，危害所任职的国有公司、企业利益的行为。该罪一般要求行为人存在独立于职务行为之外客观、实在的运营行为，且其获取的不合法利益应与不合法运营同类运营行为具有直接的相关，带有运营赢利的性质。

　　本案中，卢某的出资行为本质上不是正常的出资。周、刘二人并不短少卢某的出资款，两人拉卢某入伙，意图是让卢某使用职权为其投机，让卢某出资也仅仅是为了掩盖利益输送，卢某片面上对此明知，故这以后来转让股份时未建议返还出资款却仍能取得“分红”，而当其调离岗位无法给予C公司各项优待后，“分红”便随即完毕。其次，卢某除原始出资外未有实在的运营行为。两边从未就C公司亏本后运营危险怎么分管进行约好，且周、刘二人后期投入远高于出资额的资金时，也未要求卢某追加，但仍依照原出资占股份额给予卢某“分红”，可见卢某并不是特别需求承当运营危险。一起，卢某对C公司的“奉献”完全是根据其作为A公司副总的职权，并非根据商场行为，且其从未参加过C公司的股东会议或商场运营运作等方面的严重决议计划。因而，卢某不契合不合法运营同类运营罪关于“运营”行为的客观要求，其获取的“分红”是周、刘二人对其职权行为的“酬报”，而不属于不合法运营同类运营罪中“不合法利益”的领域。再次，C公司经过授权取得A公司区域出售署理资历，从而从事压缩机出售事务，两公司间不存在竞赛或利益冲突联络，故卢某的行为不契合不合法运营同类运营罪中违背禁业约束、危害国有企业利益的构成要件。

　　实践中，国家作业人员打着与请托人“协作”的旗帜并出资，再使用职权协助完结请托事项，终究获取“分红”，表面上看契合正常出资的方式，但本质上是给公权力找一个变现的途径，在确定此类行为时，有必要穿透现象看本质，坚持主客观相一致的准则。

　　本案中，两边达到权钱交易的合意。周、刘二人约请卢某出资入股的意图是使用卢某的职务便当取得压缩机出售保证，卢某对此心知肚明，之后亦使用职权为C公司投机，使C公司取得与同类企业比较较大的商场之间的竞赛优势并从中获利，C公司只接受A公司事务，就快速地开展壮大。另一方面，周、刘二人因公司开展追加高额出资，而卢某并未追加，卢某的股权应当被稀释，但其却依然能按原入股份额取得“分红”。周某某在卢某股份转让和调离岗位这两个时间段付出“分红”的不同情绪，亦标明一旦卢某损失为C公司投机的职权，“分红”根底即随之消失。可见，周、刘二人让卢某进行少数出资，从而不断“分红”给卢某，意图是以实践出资入股的经济活动为外衣，本质私自进行利益输送。对卢某而言，其能取得“分红”与其原始出资并无联络，而是与其职权有直接的相关性，系权钱交易的对价，构成纳贿罪。

　　实践中，关于认缴出资但未实践出资、实践部分出资或许增资扩股时未全额交纳增资部分等问题，除了影响定性外，还影响违法金额的确定。

　　本案中，卢某所获周某某给予的“分红”并非根据股东权力，而是公权力的变现。卢某在C公司建立时仅出资16.5万元，后期未追加投入，且这以后因忧虑被查办将所持“股份”转让给周某某后仍能持续获取“分红”，亦阐明其出资款和所持股份与“分红”之间无必定的联络。该出资款并非实在的民商事出资，不具有危险特点，仅仅卢某为了让权钱交易契合方式上的合法化，是其为获取巨额“分红”而付出的违法本钱，无需在纳贿金额中扣除。故本案纳贿数额应按卢某实践获利核算，即卢某假借分红名义所取得的789万余元。（作者：金哲玺 单位：浙江省嘉兴市南湖区纪委监委）